AVISO PRÉVIO
ConsideraçõesSumário
1. INTRODUÇÃONas relações de emprego, quando uma das partes deseja rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, deverá, antecipadamente, notificar à outra parte, através do aviso prévio.O aviso prévio tem por finalidade evitar a surpresa na ruptura do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago e ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho.Com fundamento na legislação, doutrina e jurisprudência, elaboramos o presente estudo sobre o instituto do aviso prévio.Ressaltamos, por oportuno, que as normas coletivas de trabalho podem estipular condições mais benéficas que as previstas na legislação vigente, inclusive no que concerne ao aviso prévio.2. DEFINIÇÃOAviso prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho por uma das partes, empregador ou empregado, que decide extingui-lo, com a antecedência que estiver obrigada por força de lei.Pode-se conceituá-lo, também, como a denúncia do contrato de trabalho por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final.3. MODALIDADESOcorrendo a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por iniciativa do empregador, poderá ele optar pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado, da mesma forma, quando o empregado pede demissão.3.1 - Aviso Prévio TrabalhadoÉ aquele que uma das partes comunica à outra da sua decisão de rescindir o contrato de trabalho ao final de determinado período, sendo que, no transcurso do aviso prévio, continuará exercendo as suas atividades habituais.Sendo rescindido o contrato de trabalho por iniciativa do empregador, ocorrerá a redução da jornada de trabalho do empregado ou a falta ao trabalho por 7 (sete) dias corridos.Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, o mesmo cumprirá a jornada de trabalho integral, não havendo redução e nem falta ao trabalho.3.1.1 - Dispensa de Cumprimento do Aviso Prévio TrabalhadoTendo o empregador rescindido o contrato de trabalho, sem justa causa, com aviso prévio trabalhado, e sendo este um direito irrenunciável do empregado, o pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador de efetuar o pagamento do respectivo aviso prévio, salvo se o empregado comprovar que obteve novo emprego. Esta comprovação se faz através de uma carta do novo empregador em papel timbrado.Tendo o empregado rescindido o contrato de trabalho, ou seja, pedido de demissão, poderá solicitar ao empregador a dispensa do cumprimento do aviso prévio, cuja concessão é uma faculdade do empregador.3.2 - Aviso Prévio IndenizadoConsidera-se aviso prévio indenizado quando o empregador determina o desligamento imediato do empregado e efetua o pagamento da parcela relativa ao período de aviso.Considera-se também aviso prévio indenizado quando o empregado se desliga de imediato, e o empregador efetua o desconto do valor respectivo.3.3 - Aviso Prévio DomiciliarO aviso prévio domiciliar seria a situação em que o empregador dispensaria o empregado de cumpri-lo trabalhando, sendo autorizado ao empregado permanecer durante todo período em casa.Esta modalidade não existe em virtude de falta de previsão legal, não podendo então ser utilizada.4. CABIMENTOO aviso prévio, regra geral, é exigido nas rescisões sem justa causa dos contratos de trabalho por prazo indeterminado ou pedidos de demissão.Todavia, exige-se também o aviso prévio, nos contratos de trabalho por prazo determinado que contenham cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada.Ainda, nas rescisões motivadas por falência, concordata ou dissolução da empresa, fica o empregador obrigado ao pagamento do aviso prévio.5. CONCESSÃOSendo o aviso prévio trabalhado, a comunicação deve ser concedida por escrito, em 3 (três) vias, sendo uma para o empregado, outra para o empregador e a terceira para o sindicato.Por cautela, caso uma das partes se recuse a dar ciência na via da outra, deverá a comunicação ser realizada na presença de duas testemunhas e por elas assinada.O aviso prévio não poderá coincidir simultaneamente com as férias, isto porque férias e aviso prévio são direitos distintos.6. PRAZO DE DURAÇÃOCom o advento da Constituição Federal, atualmente a duração do aviso prévio é de 30 (trinta) dias, independente do tempo de serviço do empregado na empresa e da forma de pagamento do salário.O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, criado pela Constituição Federal/88, depende de regulamentação através de lei.7. INTEGRAÇÃO AO TEMPO DE SERVIÇOO aviso prévio dado pelo empregador, tanto trabalhado quanto indenizado, o seu período de duração integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive reajustes salariais, férias, 13º salário e indenizações.O aviso prévio trabalhado dado pelo empregado também integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. O mesmo não ocorre com o aviso prévio indenizado, ou seja, aquele descontado pelo empregador dos haveres do empregado constantes do termo de rescisão.8. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHOA forma de redução da jornada de trabalho deve ser escolhida pelo empregado dentro das opções elencadas abaixo.8.1 - Redução da Jornada Diária - 2 HorasConforme determina o artigo 488 da CLT, a duração normal da jornada de trabalho do empregado, durante o aviso prévio, quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, é reduzida em 2 (duas) horas, diariamente, sem prejuízo do salário integral. Exemplo: Empregado com jornada normal diária de 8 horas, optou pela redução de 2 horas diárias durante o curso do aviso prévio. Então:- este empregado irá trabalhar durante o curso do aviso prévio 6 horas diárias.8.1.1 - Jornada Inferior a 8 Horas ou 7 Horas e 20 MinutosO legislador, ao elencar esta redução na CLT, não fez distinção aos empregados com jornada reduzida. Desta forma, aplica-se a redução de 2 (duas) horas em qualquer hipótese. Ressalva-se que temos alguns doutrinadores e membros do Poder Judiciário que entendem que esta redução pode ser proporcional à jornada reduzida.8.2 - Redução de 7 DiasO parágrafo único do artigo 488 da CLT faculta ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas da jornada diária, substituindo-a pela falta ao serviço durante 7 dias corridos.8.3 - Trabalhador RuralO trabalhador rural, caso a rescisão contratual tenha sido por iniciativa do empregador, sem justa causa, terá direito a 1 (um) dia por semana, durante o período de aviso prévio, sem prejuízo do salário, para procurar outro emprego.8.4 - Ausência da ReduçãoNão ocorrendo redução da jornada de trabalho durante o cumprimento do aviso prévio, este é considerado nulo.8.5 - Pagamento do Período de ReduçãoÉ nulo também o aviso prévio quando o período de redução da jornada de trabalho é substituído pelo pagamento das duas horas correspondentes.9. INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO9.1 - Auxílio-Doença PrevidenciárioNo caso de auxílio-doença em virtude de enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada.Contudo, somente a partir da concessão do benefício previdenciário é que se efetiva a suspensão do contrato de trabalho, isto porque, durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento o período é considerado de interrupção do contrato, sendo do empregador a responsabilidade pelo pagamento dos salários correspondentes.Desta forma, ocorrendo afastamento do empregado no curso do aviso prévio, por motivo de auxílio-doença, os 15 (quinze) primeiros dias são computados normalmente no prazo do aviso, suspendendo-se a contagem a partir do 16º dia de afastamento. Exemplo:Empregado iniciou o aviso prévio no dia 01.08.01, com data de término no dia 30.08.01. Adoeceu em 10.08.01 e obteve auxílio-doença do INSS até 05.09.01. Então:
- início do aviso prévio: 01.08.01- previsão de término do aviso prévio: 30.08.01- primeiros 15 dias de afastamento: 10.08.01 a 24.08.01 (pagos pelo empregador)- auxílio-doença previdenciário: 25.08.01 a 05.09.01- período para complementação do aviso prévio: 06.09.01 a 11.09.01- data da baixa na CTPS: 11.09.01
9.2 - Auxílio-Doença AcidentárioDurante o afastamento por acidente de trabalho, ocorre a interrupção do contrato de trabalho. Sendo assim, considera-se todo o período de serviço efetivo, uma vez que o contrato de trabalho não sofre solução de continuidade, continuando em pleno vigor em relação ao tempo de serviço, ou seja, transcorre normal a contagem do aviso prévio, não havendo suspensão da respectiva contagem.Convém ressaltar que até o momento não há uma posição unânime da jurisprudência a respeito da estabilidade do acidentado, a qual foi introduzida através da Lei nº 8.213/91, em dispor se realmente será considerada a estabilidade quando o empregado durante o prazo do aviso prévio entrar em auxílio-doença acidentário, ou será totalmente desconsiderada em virtude da concessão do respectivo aviso ter sido anteriormente ao ocorrido, cabendo à empresa a decisão em manter ou não o vínculo empregatício, lembrando que qualquer que seja a decisão tomada, somente a Justiça Trabalhista poderá dar uma solução definitiva. Exemplo 1:Empregado iniciou o aviso prévio no dia 01.08.01, com data de término no dia 30.08.01. Acidentou-se no ambiente de trabalho em 07.08.01 e se afastou até o dia 18.08.01. Então:
- início do aviso prévio: 01.08.01- previsão de término do aviso prévio: 30.08.01- afastamento: 07.08.01 a 18.08.01 (12 dias pagos pelo empregador)- retorno do afastamento: 19.08.01- data da baixa na CTPS: 30.08.01
Neste caso, se dará o término do aviso prévio no dia 30.08.01 normalmente como previsto, uma vez que o afastamento por acidente de trabalho se deu em período inferior a 15 dias, não entrando em auxílio-doença, não gerando a controvérsia a respeito da estabilidade provisória. Exemplo 2:Empregado iniciou o aviso prévio no dia 01.08.01, com data de término no dia 30.08.01. Sofreu acidente de trabalho em 05.08.01 e obteve auxílio-doença acidentário do INSS até 26.08.01. Então:
- início do aviso prévio: 01.08.01- previsão de término do aviso prévio: 30.08.01- primeiros 15 dias de afastamento: 05.08.01 a 19.08.01 (pagos pelo empregador)- auxílio-doença acidentário: 20.08.01 a 26.08.01
Neste caso, a empresa deverá decidir em continuar o processo rescisório com este empregado, uma vez que com o advento do art. 118 da Lei nº 8.213/91 o empregado que gozar de auxílio-doença acidentário fará jus a estabilidade de 12 meses após o respectivo retorno, uma vez que, conforme explanado anteriormente, não há uma posição unânime a respeito até o momento.10. RECONSIDERAÇÃOSe a parte que concedeu o aviso prévio desejar, antes do término, reconsiderar o ato, à outra é facultado ou não aceitar a reconsideração.Pode a reconsideração ser expressa quando o notificado aceita a reconsideração proposta, ou tácita, caso continue a prestação de serviço após expirado o prazo do aviso prévio.11. FALTA GRAVE NO CURSO DO AVISO PRÉVIOOcorrendo do empregador ou do empregado cometer, durante o curso do aviso prévio, falta grave, poderá qualquer das partes rescindir imediatamente o contrato de trabalho.No caso do empregador, fica ele obrigado ao pagamento da remuneração correspondente a todo o período de aviso prévio e as demais parcelas de direito.Sendo a falta grave cometida pelo empregado, exceto a de abandono de emprego, perderá o direito ao restante do prazo do aviso prévio.12. RESCISÃO INDIRETAOcorrendo a rescisão indireta do contrato de trabalho, ou seja, a rescisão por justa causa, em face de falta grave cometida pelo empregador, o empregado fará jus, também, ao valor correspondente ao período do aviso prévio.13. INDENIZAÇÃO ADICIONALNos termos da legislação vigente, o empregado dispensado dentro do período de 30 (trinta) dias que antecede a sua data-base tem direito a uma indenização equivalente a um salário mensal.O aviso prévio, trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Por conseguinte, o tempo de aviso será contado para fins da indenização adicional, sendo, no caso de aviso prévio indenizado, considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse cumprimento.14. VALOR DO AVISO PRÉVIO14.1 - Aviso Prévio TrabalhadoNo caso do aviso prévio trabalhado, a remuneração corresponderá à que o empregado fizer jus durante o respectivo prazo.14.2 - Aviso Prévio IndenizadoO aviso prévio sendo indenizado, a base de cálculo é o último salário percebido pelo empregado. Percebendo o empregado salário fixo mais parcelas variáveis ou somente salário variável, o valor do aviso prévio corresponderá ao salário fixo acrescido da média das parcelas variáveis dos últimos doze meses, ou somente da média dos doze últimos meses ou período inferior, no caso de empregado com menos de um ano de serviço dispensado com aviso prévio indenizado, ressaltado, porém, que normas coletivas de trabalho podem estabelecer período inferior para cálculo da média das parcelas variáveis, a qual deverá ser obedecida desde que seja mais vantajosa ao empregado, então a empresa deverá proceder aos dois cálculos, para fazer a devida verificação.15. ENCARGOS SOCIAISO aviso prévio trabalhado, que é considerado de natureza salarial, sofre incidência do INSS, IR-Fonte e recolhimento para o FGTS.Sobre o aviso prévio indenizado não há incidência do INSS e IR-Fonte, somente se realiza o recolhimento para o FGTS.16. AVISO PRÉVIO DURANTE AS FÉRIASO aviso prévio não poderá ser concedido durante o período das férias, ou seja, simultaneamente, uma vez que tratam-se de direitos distintos.17. AVISO PRÉVIO DURANTE A GARANTIA DE EMPREGOPor se tratar de dois institutos incompatíveis, o aviso prévio e a estabilidade, é inválida a concessão do aviso prévio, conforme determina o Enunciado TST nº 348.18. ENUNCIADOSEnunciado TST nº 44"A cessação da atividade da empresa, com pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio." Enunciado TST nº 163"Cabe aviso nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481, da CLT." Enunciado TST nº 182"O tempo de aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização compensatória do art. 9º, da Lei nº 6.708/79." Enunciado TST nº 230"É ilegal substituir o período em que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes." Enunciado TST nº 276"O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego." Enunciado TST nº 348"É inválida a concessão do Aviso Prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos."19. JURISPRUDÊNCIAPROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. ANOTAÇÃO NA CTPS. A projeção do aviso prévio indenizado (art. 487, § 1º, da CLT) é mera ficção jurídica destinada a beneficiar o empregado apenas em efeitos pecuniários. A CTPS, portanto, deve ser anotada com data de demissão efetiva, considerando o dia do afastamento. (TRT-PR-RO 7.024-97 - Ac. 4ª T 32.978-97 - Rel. Juiza Rose Marisa Paglia)AVISO PRÉVIO. REDUÇÃO DA JORNADA. PROVA. Admitida a existência de fiscalização e controle da jornada do obreiro, a redução da jornada deve ser cumpridamente provada para sustentar a validade ao aviso prévio invocado pela ré. O ônus da prova é da empregadora, à luz do disposto no art. 333, II do CPC c-c art. 818 - CLT. (TRT-PR-RO 15.149-96 - Ac. 2ª T 17.470-97 - Rel.Juiz Arnor Lima Neto)CUMPRIMENTO DO AVISO PRÉVIO EM CASA. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. O chamado cumprimento do período de aviso prévio em casa é um subterfúgio de que, no mais das vezes, se vale o empregador para se livrar o quanto antes do empregado com quem não mais interessa o convívio ou o relacionamento profissional, sendo uma forma de retardar o pagamento das verbas rescisórias, pois em se considerando que a dispensa ocorre, de fato, a partir do momento em que não mais se exige trabalho do empregado, tem-se que a dispensa antecipada para cumprimento do aviso prévio em casa o é o mesmo que a dispensa do cumprimento do prazo respectivo, caso em que as verbas rescisórias se tornam exigíveis no décimo dia subseqüente à data da dispensa, ex vi, do artigo 477, § 6º, -b-, da CLT, sendo, neste caso, cabível a multa prevista em seu § 8º (TRT-PR-RO 8.670-96 - Ac. 5ª T 11.215-97 - Rel. Juiz Antonio Lucio Zarantonello)FALÊNCIA. AVISO PRÉVIO. PAGAMENTO. A decretação da falência do empregador não justifica a falta de pagamento de aviso prévio aos empregados despedidos. Tem-se a rescisão contratual como de iniciativa do empregador e sem justo motivo. (TRT-PR-RO 8.294-96 - Ac. 1ª T 2.657-97 - Rel. Juiz Tobias de Macedo Filho)ESTABILIDADE PROVISÓRIA - DISPENSA - AVISO PRÉVIO - INEFICÁCIA - "O aviso prévio sempre incompatível com qualquer tipo de estabilidade, pois quem indemissível não pode ser pré-avisado de que vai perder o emprego" Ministro Coqueijo Costa (citação de fls. 114 dos autos). "Englobar o lapso do aviso prévio no período da garantia temporária importa em esvaziar a tutela jurídica da norma, trazendo instabilidade em período que deveria ser de estabilidade" (sentença - fls. 114). (TRT 3ª R. - 3T - RO/5188/88 Rel. Juiz Ari Rocha - DJMG - 31.03.1989 P. XX)AVISO PRÉVIO - FÉRIAS - O aviso prévio dado durante as férias do empregado não é valido porque o impede de procurar novo emprego. (TRT 3ª R. - 4T - RO/2668/92 Rel. Juiz Antônio Augusto Moreira Marcellini - DJMG - 29.05.1993 P.)."HOMOLOGAÇÃO. PRAZO. Aviso prévio indenizado ou cumprido em casa. Não se admite a distinção entre aviso prévio indenizado e cumprido em casa. O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa do seu cumprimento." (Ac un da 1ª T do TRT da 2ª R - RO 02900279989 - Rel. Juiz Nivaldo Parmejani - j 02.12.92 - DJ SP 14.12.92)"AVISO PRÉVIO À DISPOSIÇÃO. Inexiste na lei e na jurisprudência a figura do aviso prévio à disposição. As hipóteses legais são aquelas contidas no § 6º do art. 477 da CLT. Não quitadas as verbas rescisórias no prazo, devida a multa prevista no § 8º do mesmo artigo consolidado." (Ac da 2ª T do TRT da 2ª R - mv - RO 02910052219 - Rel. Juiz Antonio Pereira Santos - j 08.03.93 - Dj SP 26.03.93)Fundamentos Legais:
Art. 7º, XXI da Constituição Federal/88; Arts. 449, 457, 458, 476, 477, 481, 482, 483, 487 a 491, 501 e 502 da CLT; Lei nº 5.889/73; Lei nº 6.708/79; Lei nº 7.238/84; Lei nº 7.712/88; Lei nº 9.036/90; e IN nº 17/00.